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这个时候如果行为人还在继续提供服务


发布日期:2023-11-04 10:41    点击次数:194


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导语

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(以下简称“诈骗案件解释”)虽然明确了:“明知他人实施诈骗犯罪,为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的,以共同犯罪论处。”即明确了构成诈骗共犯的条件,但是在司法实务中要合理地把握“明知”的条件,却有一定的难度。本文就围绕着软件服务提供者在什么情况下是电信诈骗的共犯,在什么情况下是无罪展开讨论。

正文

明知这个词语,从字面意思理解就是行为人明确知道,在刑法中,明知就是对行为人心理状态的一种认定,主要是指行为人在主观上对于他人构成犯罪的一种客观认识状态,认识到自己提供的服务会发生一定的社会危害的后果,行为人有清晰的认识,那么,行为人是否存在明知,是判断其主观故意的开始。司法实务中,有些明知是可以直接认定的,而有些就需要通过推断的方式来进行判断。在有些案件中,对行为人的明知状态是可以结合相关的证据进行判断的,比如手机里面的聊天记录,录音录像等客观证据进行佐证,这种就不需要采用推定的方式。

下面我们就探讨软件服务提供者在什么情况下构成电信诈骗共犯

第一种情形,在提供服务时就明确知道是用于电信诈骗:诈骗共犯

而有些案件中,行为人自己在提供服务的时候就不一定明确知道他人是用于违法犯罪的,行为人也许只是“可能、听别人说、也许...是用于电信网络诈骗的”,那么这类情况就成了司法实务中区分的一大挑战,因为这种情况是不能明确判断行为人究竟是知道还是不知道。作为辩护律师就需要根据在案的证据,如口供、被害人指认、证人证言、聊天记录等证据来进行判定行为人明知的程度。

对于软件提供者而言,只有在其提供服务时,明确知道其在向电信诈骗提供服务,电信诈骗团伙的成员也明确告知(提前告知或者在购买/维护的过程中告知)行为人,购买软件、或者租借服务器、维护后台等服务的目的是用于实施电信网络诈骗的。那么在这样的前提下,软件提供者对于电信诈骗团伙的犯罪故意已经明确的知悉,而且行为人也是明确知道,其提供的服务就是为犯罪提供的,将会成为电信诈骗的重要作案工具,在这个时候,行为人还是执意要向电信网络诈骗团伙提供服务。那么,即使是行为人在言词上没有明确的说愿意参加电信诈骗犯罪活动,但是行为人的行为,实际行动是可以充分的表明其愿意参加电信网络诈骗的。此时,行为人在这样的情况下提供软件服务,是符合《诈骗案件解释》中关于电信电信诈骗共犯的规定。


4日,中国工程院院士、国家卫健委高级别专家组成员李兰娟团队,在武汉公布治疗新型冠状病毒感染的肺炎的最新研究成果。

第二种情形,在提供服务的过程中才发现是用于电信诈骗,还为其继续提供服务:诈骗共犯

还有部分案件中,由于行为人拒不供述,也没有其他的证据能够直接证明行为人是肯定知道的,但是司法机关可以通过在案的客观证据进行分析,可以认定行为人实际上对于电信诈骗团伙的犯罪事实和后果是知道的,这个时候也是可以得出行为人具有明知的故意

对于软件提供者而言,虽然电信诈骗的团伙在购买软件、租用服务器的时候没有向其说明意图、目的,但是购买者/租用者的种种行人表现出购买的软件是用于违法犯罪的,此时的行为人也通过自己的理解与生活常识察觉到购买人员的目的是用于电信诈骗。那么,这个时候如果行为人还在继续提供服务,就表明行为人对电信诈骗的犯罪活动是认可的,虽然购买人员并没有直接表明真实的意图,但是,购买人员的实际行动就表达了提供服务是用于电信诈骗,此时,行为人也是符合《诈骗案件解释》中关于电信电信诈骗共犯的规定,构成电信诈骗的共犯。

接下来我们就探讨软件服务提供者在什么情况下不是共同犯罪

第一种情形,行为人认为可能是用于电信诈骗,也可能是用于正常的商业活动,为其提供服务:不是诈骗共犯

司法实务中,有部分行为人在提供服务的时候,对于服务的对象抱着的是一种偶然性的心态,也就是说,其提供的服务他人有可能用于电信诈骗,也有可能是用于正常的商业经营。或者说,行为人对于违法犯罪行为是否发生是不能准确地判断,那么,这个时候就需要主张疑罪从无,即,行为人或许可能知道,或许可能不知道,如果没有其他的客观证据进行佐证证明行为人是具备知晓的情形。那么,对于行为人来说,就是不知的,因为,出于保障犯罪嫌疑人权利的角度,是不能推定行为人是知情的的,而是应当认为行为人对于电信诈骗团伙的违法犯罪行为是不知情的,因此,在这种情况下,行为人就不构成电信诈骗的共犯。

比如,在蒋某某涉嫌诈骗罪一案中(武检一部刑不诉[2020]2号),蒋某某制作了一款软件“智慧xx”的封闭式网络股票平台及APP软件。该平台包括双向收取手续费、自动平仓,强制回购持有股票等功能,并将服务器设置在香港。“智慧xx”属封闭式虚假炒股平台,参照证券市场股票指数波动,但客户出金至“智慧xx”的资金并未进入国家证券市场,而直接进入该“智慧xx”关联的支付平台内,随着证券市场股票指数的涨跌,客户交易费、留仓递延费以及产生的亏损等均转为公司的盈利。被害人入金到支付平台的资金通过系统转至公司银行卡上出金后用于股东、业务员等的工资及提成、分红。诈骗金额共计人民币13141137元。检察院在审查起诉期间将案件退回公安补充侦查,经过两次退回公安侦查,对于蒋某某是否明知他人实施违法犯罪行为而提供帮助的事实不清、证据不足。最终,检察院对蒋某某作出不起诉决定,蒋某某被无罪释放。

第二种情形,第三人认为行为人应当知道,但实际情况是,由于客观条件的原因,行为人不知道:不是诈骗共犯

像这种情形是,第三人或者司法机关认为行为人提供服务的时候,根据常识应当知道他人用于电信诈骗,但是由于客观原因,实际上,行为人是不知情的。那么,这种就是将未来的结果直接推定了行为人的知情,我们认为,这种情形,即使行为人提供的服务/软件造成了危害结果(受害人被骗)的结果发生,主观上来说,行为人最多也只能是过失的。

在司法实务中,是不能将这种“明知”做扩大化的解释,而是应当尊重客观的事实,对于没有证据证实行为人提供软件/服务时明确知道是电信诈骗,那么就不能以第三人认为其应当知道为由进行推定,而是应当以行为人不具备犯罪故意为由,不能认定行为人是电信诈骗的共同犯罪。

两高《诈骗案件解释》的出台,为司法人员在办理电信诈骗类案件过程中,对于特殊的人员,提供软件者/服务/网络平台者是否构成共同犯罪做了明确的规定,但是我们认为,在实际办理案件的过程中,应当准确的把握对于“明知”的理解。而这个“明知”的理解,就需要通过行为人的供述、证人证言、聊天记录、被害人指认等等各种证据认定行为人是否具备与电信诈骗团伙的犯意联络,而不是以行为人或许知道/应当知道为理由进行推定,推定行为人具备主观上的明知。

综上所述,由于电信诈骗集团涉案成员比较多,其组织是比较严密的,对于一些成员客观上为电信诈骗犯罪提供了物质上的帮助,但实际上却没有直接参与犯罪活动的,辩护律师应当结合其供述,以及电信诈骗犯集团的成员供述的事实来进行论证行为人是否具备明知的故意,从而提供有效的辩护。对于无法证实行为人有明知故意的,根据刑法疑罪从无的原则,不应当认定其为犯罪共犯,而如果有证据证实行为人对电信诈骗有明知的故意,还提供帮助的,属于电信诈骗的共犯,辩护律师可根据行为人所提供的帮助对于整个犯罪的成立所发挥的作用,区分主犯与从犯。